Função social da propriedade industrial

1. - Introdução

                É sabido que nas relações comerciais modernas, a detenção de uma tecnologia avançada coloca o país em destaque perante as nações, de modo que, proteger os inventos, por meio de registro de marcas e patentes é uma das premissas de salvaguarda do mundo globalizado.

                Da mesma forma que procura proteger a propriedade industrial nacional, nossa legislação fruto de ingerência externa, notadamente dos Estados Unidos da América, visando proteger suas grandes marcas e invenções contra pirataria, possibilitou ao país ter acesso a tecnologia avançadas e ao mesmo tempo ingressar na modernidade dos produtos tecnológicos.

                Essa faceta da 9.279 de 14 de maio de 1996 é fácil de ser percebida, quando se verifica a possibilidade de se registrar e proteger os inventos nacionais, mas também as marcas e patentes internacionais que podem ser registradas no INPI, para que tenham proteção.

                Por outro lado, tanto a Constituição, como a própria legislação infraconstitucional, procuram, atender ao principio da função social da proteção da propriedade industrial, ou seja, não pode essa proteção levar o titular a dificultar a circulação de mercadoria derivada do invento, ou a própria concorrência, de modo que como veremos neste trabalho, o objetivo da legislação é o de propiciar o desenvolvimento social, tecnológico e econômico do Brasil.

2.- Fundamento legal da função social da proteção às marcas e patentes

                Ao analisarmos a Lei n. 9.279 de 14 de maio de 1996, verificaremos em seu artigo 2º, que o objetivo da lei ao proteger a marca e a patente, visa o interesse social das mesmas para o desenvolvimento do país, bastando para isso, uma leitura atenta do referido dispositivo legal, para verificarmos o alcance da proteção legislativa, verbis:

“Art. 2o.- A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante:

I - concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade;

II - concessão de registro de desenho industrial;

III - concessão de registro de marca;

IV - repressão às falsas indicações geográficas; e

V - repressão à concorrência desleal. “

                O dispositivo legal acima citado teve por objetivo claro disciplinar a matéria que já encontrava proteção constitucional, pois a Constituição Federal de 1988 confere proteção à propriedade industrial em seu artigo  5º, XXIX, dispondo que "a Lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivo, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País".

                Veja-se que a intenção tanto do constituinte como do legislador infra- constitucional foi realmente conferir ao titular de marca e patente proteção legal, para atender à necessidade de desenvolvimento tecnológico do país. E esse deve ser o interesse social protegido, pois ao conferir ao titular da marca e patente essa proteção legal, dará ao mesmo a garantia de que sua invenção será respeitada e terá proteção legal, contra aqueles que se utilizam indevidamente das marcas e patentes e por outro lado, protegerá o pais da pirataria, isto é, fará com que os inventos sejam aproveitados economicamente pelo país e em função do desenvolvimento do próprio país.

                A tecnologia hoje é um dos pilares do desenvolvimento de um país, pois aqueles que detém técnicas avançadas de produção obtém melhores resultados econômicos o que significa produzir mais e melhor, e neste sentido, vender os produtos por preços mais acessíveis e em maior quantidade, daí a importância da proteção dos inventos e até mesmo dos inventores.

                Pela leitura da norma legal, portanto, denota-se a idéia da função social de propriedade que traz os alicerces que fazem o direito fomentar as relações sociais e econômicas, ao contrário de instigar a individualidade não controlada.

                Porém, esta proteção legal e constitucional, corresponde a uma contrapartida, pois se toda propriedade em nosso sistema constitucional tem uma função social. Ela serve para alguma coisa. Dentro do nosso sistema constitucional, seria impossível ao país ter uma patente em si sem a obrigação de usá-la e sem o dever de explorá-la. O conceito de uma propriedade sem uma finalidade social, sem uma finalidade que extrapole a simples busca pelo lucro é inconstitucional e resultaria na inconstitucionalidade de qualquer patente.

                Assim, não se deve perder de vista que a proteção industrial existe para regular a competição, pois assim ensinava o insígne Pontes de Miranda: “A propriedade intelectual não é feita para regular ou beneficiar o público, é feita para regular a competição”. Dessa forma, se a proteção da propriedade industrial é uma das premissas do desenvolvimento econômico e tecnológico, sus função social estará sendo cumprida, quando fomentar a concorrência e por conseguinte fomentar a economia. Isso ocorrendo, haverá certamente um beneficio à população, pois gerará mais empregos, quanto maior e melhor for a nossa produção com base nas tecnologias registradas no INPI e aplicadas em nossas indústrias.

3. - Conclusão

                O estatuto da propriedade tende a ser um dos conjuntos mais estáveis de normas de um sistema legal, permitindo a formulação da política de longo prazo, aumentando a segurança dos investimentos e direcionando a evolução tecnológica para os objetivos que o país elegeu como prioritários.

                Segundo a Constituição Brasileira vigente, a propriedade resultante das patentes e demais direitos industriais não é absoluta - ela só existe em atenção ao seu interesse social e para propiciar o desenvolvimento tecnológico e econômico do país.

                Segundo o nosso sistema legal, o nosso sistema constitucional, a propriedade intelectual tem um fim. Ela não é um valor em si próprio. Ela não está protegida simplesmente como uma propriedade. Ela é uma propriedade que serve para um fim determinado. E o fim que lá está indicado é o de propiciar o desenvolvimento social, tecnológico e econômico do país, do Brasil, de modo que se os detentores de marcas e patentes não buscarem esses objetivos, certamente serão vitimas de sanções, as quais encontram-se devidamente previstas na própria legislação aplicável à matéria.

   O Administrador da Sociedade e os seus direitos eventualmente violados protegidos pela Justiça do Trabalho

         De conformidade com o art. 1061 do C.Civil/2202, a administração da sociedade limitada pode ser feita por não sócios, desde que tal disposição conste do contrato social.

                A contratação do administrador pode estabelecer aspectos de subordinação ou não, o que leva o administrador a ser considerado empregado ou não, dependendo da subordinação a que se sujeitar.

                Assim, para definir a natureza jurídica da prestação de serviços do administrador deve se levar em consideração o grau de autonomia de que ele goza, ou seja, se tem ordens a cumprir, horários, se submete à disciplina da empresa, etc.

                A figura do empregado ou do prestador de serviços não subordinado, fica configurada em face das regras do art. 3º da CLT:

“Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo Único: Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição do trabalhador, nem entre trabalho intelectual, técnico e manual.”

                Cumpre definir exatamente o que seja subordinação típica da relação de trabalho, conquanto a realidade social sobre a qual o Direito do Trabalho se baseia, não é o trabalho em sentido amplo, mas o trabalho subordinado previsto no artigo acima citado.

                À luz do referido dispositivo, podemos citar os seguintes elementos identificadores da relação de emprego:

a)        direção da prestação pessoal de serviços pelo empregador;

b)        empregado como pessoa física (intuito personae);

c)        subordinação jurídica;

d)        mediante salário; e

e)        não eventualidade na prestação de serviços.

                O trabalho prestado pelo administrador não-empregado das sociedades possui todas as demais características típicas da relação de emprego, EXCETO A SUBORDINAÇÃO JURÍDICA, tal como ocorre com o cargo de Diretor não-empregado para o qual a jurisprudência pacificou o entendimento, através do Enunciado nº 269 do TST, de que: “O empregado eleito para ocupar o cargo de Diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente a relação de emprego.”

                Pois bem, a subordinação na relação de trabalho pode ser econômica, técnica, hierárquica, jurídica e até mesmo social.

                A subordinação econômica do empregado decorre da dependência do salário que recebe.

A subordinação técnica dá-se pelo fato de o empregado depender tecnicamente do empregador que determina as diretrizes técnicas da produção.

                A subordinação social decorre do fato de que o contrato de trabalho se funda numa condição social das partes, sendo o empregado a relação mais fraca da relação de emprego.

                A subordinação hierárquica diz respeito à sujeição do empregado às normas da empresa dirigida e organizada pelo do empregador.

                E, finalmente, a subordinação jurídica é verificada na situação contratual e legal pela qual o empregado deve obedecer às ordens do empregador.

                Evaristo de Moraes Filho define que: “por subordinação jurídica entende-se um estado de dependência real criado por um direito, o direito do empregador de comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente do empregado de se submeter a essas ordens.”

                É diferente do trabalho coordenado, pois neste, ainda que sob o prisma econômico possa o prestador de serviço (no caso, o administrador) situar-se numa posição econômica de inferioridade frente ao destinatário do serviço, ambos estão no mesmo plano jurídico, em posição paritária, resultante da própria modalidade de exercício da atividade.

                Já no trabalho subordinado, ocorre o contrário, pois o trabalhador é submetido ao comando de outrem, ao qual deve obediência.

                Pelo exposto, conclui-se que, nos casos em que não ocorrer a subordinação jurídica e houver autonomia do administrador contratado, não haverá que se cogitar em relação de emprego.

DO CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL

             Consoante decorre da exegese do artigo 1º da Lei 4.886/65, a representação comercial ou agência pode ser conceituada como o contrato pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a realizar certos negócios, em zona determinada, com caráter de habitualidade, em favor e por conta de outrem, sem subordinação hierárquica. 

Conforme esclarece, justamente, Maria Helena Diniz, além de bilateral, oneroso, e intuitu personae, o contrato de representação também é consensual (Tratado teórico e prático dos contratos, 5. ed. rev., ampl., e atual. de acordo com o novo Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2003, v. 3, p. 480). 

II – CASOS DE RESCISÃO DO CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO 

            A lei que regula a representação comercial Lei nº 4.886 -, com a redação que lhe deu a Lei 8.420 dispõe, em seu art. 27, alínea "j":

"Art. 27 - Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns a outros a juízo dos interessados, constarão, obrigatoriamente:

(...)

j) Indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no artigo 35 cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação."

Assim, pela análise do artigo supra transcrito, denota-se que a indenização de 1/12 será devida desde que não tenha se verificada nenhuma das hipóteses previstas no art. 35 da Lei 4.668.

Nos termos do art. 35:

"Constituem motivos justos para a rescisão do contrato de representação comercial, pelo representado:

a) a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato;

b) a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado;

c) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial;

d) a condenação definitiva por crime considerado infamante;

e) força maior".

            Como dito supra, prevê o art. 27 da Lei 4.886 que será devida indenização, pela rescisão do contrato de representação comercial, no importe de 1/12, sempre que não tenha se verificado nenhuma das hipóteses previstas no art. 35 da mesma Lei. Como no caso dos autos não restou demonstrada a ocorrência de qualquer dos fatos elencados no art. 35, devida se mostra a indenização.

Ressalta-se que o art. 36 estabelece apenas as hipóteses em que o representante comercial tem motivos justos para rescindir o contrato de representação. Não há, na lei, previsão de que a indenização do art. 27 somente é devida quando se configurar qualquer dos fatos constantes do art. 36. Como demonstrado supra, a indenização será devida sempre que não ocorrerem, na prática, as hipóteses elencadas no art. 35.

            De acordo com o magistério de Maria Helena Diniz, a indenização só será devida quando houver justo motivo do representante ou se der por culpa da representada, nos termos do art. 36 da lei especial, in verbis:

"Se a dispensa se der sem culpa do representante, ele terá direito à remuneração até então devida, e à relativa aos negócios pendentes, além das indenizações previstas na lei especial alusivas ao valor de sua atuação na execução contratual, trazendo vantagens como a captação de clientela (CC, art. 718)" (Maria Helena Diniz, Tratado teórico e prático dos contratos, Saraiva, São Paulo, 2003. p 482).

Nessa esteira, a jurisprudência pátria já se pronunciou:

"Não tendo, o representante, demonstrado o injusto descumprimento contratual por parte do representado, o que consistiria em motivo para a rescisão do contrato pelo primeiro, não fez ele jus à indenização e aviso prévio pretendidos" (JB, 141:160,Maria Helena Diniz, Tratado teórico e prático dos contratos, Saraiva, São Paulo, 2003. p 498).

Não obstante, a jurisprudência dos nossos tribunais corrobora o entendimento de que quando a representante ensejar a rescisão unilateral do contrato, imotivadamente, não será devida a indenização pela representada. É ver a seguinte decisão:

"Indenização - Pedido de reparação por danos frente a ruptura desmotivada de contrato de representação comercial - Hipótese em que o ajuste não tinha tal característica porque a autora não agiu por conta da ré, mediante o agenciamento de pedidos para ela - Contrato desfeito, outrossim, por força de ato da própria autora, que notificou a ré de sua intenção de dar por encerrado o ajuste - indenização indevida - Recurso não provido" (TJSP, Ap. Cível 252.095-1, 10ª C. Cível, Rel. G. Pinheiro Franco, j. em 18/6/96, grifei).

            O contrato de agência pode se extinguir também pelas seguintes formas

1 – Pelo decurso de prazo previsto para sua conclusão, caso em que somente haverá o pagamento dos valores devidos a titulo de comissão pelos serviços prestados, não cabendo neste caso, qualquer tipo de indenização.

2 – Pela resolução por inexecução do contrato por uma das partes ou por fato imputável ao representado ou ao representante.

 São justos motivos para que o representado rescinda o contrato: a) redução da esfera de atividade do representante, em desacordo com as cláusulas contratuais; b) desídia do representante no cumprimento dos seus deveres; c) prática de atos que importem descrédito comercial; d) quebra da exclusividade prevista no contrato; e) condenação por crime infamante

Constituem justa causa para que o representante resolva o contrato: a) fixação abusiva dos preços das mercadorias pelo representado em relação à zona do representante, ou a prática de atos com intuito de lhe impossibilitar ação regular; b) remuneração fora da época devida; c) quebra da exclusividade previsata no contrato; d) redução da zona de atividade (Lei 4.886/65, artigos 35 e 36 e Código civil, artigo 711.

3 - Pelo distrato, isto é, se ambos os contraentes, por mútuo consenso, resolverem extinguir o contrato, seja ele por tempo determinado, ou não.

4 – Pela força maior ou caso fortuito ( Código Civil, artigo 719).

III – SÍNTESE DA MATÉRIA

            A rescisão unilateral em contrato por prazo indeterminado de representação comercial provoca o direito à indenização e ao aviso prévio, não valendo cláusula que exclua simploriamente estas garantias de ordem pública, irrenunciáveis, máxime quando o contrato não fornece nenhuma outra garantia.

            A indenização devida ao representante comercial pela rescisão imotivada do contrato há de ter por base de cálculo o valor atualizado das comissões.

            As partes podem convencionar a possibilidade de qualquer delas rescindir o contrato imotivadamente, sem ônus algum, não se tratando de cláusula abusiva ou nula, sendo portanto, totalmente válida cláusula desta natureza.

            A concessão de aviso prévio de rescisão do contrato de representação comercial não exclui o direito à indenização, originário da rescisão em si, sendo certo que o aviso prévio somente é exigível, nos caso de contratação por tempo indeterminado e desde que imotivada a rescisão, sendo que o prazo mínimo de execução do contrato deverá ser de seis meses.

            Em caso de omissão do contrato, a indenização devida em razão da resilição imotivada não pode ser inferior a 1/20 (um vinte avos) sobre o total da retribuição, conforme dispõe o artigo 27 da Lei 4.886/65.

DO PEDIDO DE FALÊNCIA COM BASE NO ARTIGO 94, INCISO II DA LEI 11.101/2005

CONFLITO DE NORMAS EXISTENTE ENTRE O ART. 94, II DA LFR E O ARTIGO 475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL QUE TRATA DA EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA AO PAGAMENTO DE QUANTIA CERTA OU JÁ FIXADA EM LIQUIDAÇÃO, EM FACE DA ALTERAÇÃO DECORRENTE DA LEI 11.232/05.                    

         Umas das grandes inovações da Lei 11.101/2005 que trata da Recuperação da Falência das Empresas é exatamente o princípio esculpido no art. 47 do Diploma legal que assim dispõe: 

“Art. 47: A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Denota-se que o objetivo principal da lei 11.101/2005 é a preservação da empresa, daí a existência do instituto da Recuperação Judicial ou extrajudicial, que permite ao devedor, por meio de um plano de Recuperação, a ser aprovado pelos credores, cumprir suas obrigações dentro de um espaço de tempo, e com isso, manter a empresa em pleno funcionamento.

Por outro lado há aqueles casos em que as empresas são irrecuperáveis, ou por questões de política econômica, ou por má administração, ou por tantas outras razões que não há outra saída a não ser a quebra da empresa, que inclusive poderá ser requerida pelo próprio devedor, nos termos dos artigos 97, I e 105 a 107 da Lei 11.101/05. 

 Porém, a Lei também prevê o pedido de falência pelo credor, conforme dicção do artigo 94 da LFR, em especial o inciso II que é objeto deste estudo, sendo que, assim dispões o referido dispositivo legal:

Art. 94: Será decretada a falência do devedor que:

I – omissis

II – executado por qualquer quantia liquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal. 

Trata-se, sem dúvida de caso de pedido de falência decorrente de Execução frustrada, ou seja, daquele devedor que não possui bens que possam garantir a execução e nem meios para solver ou garantir a obrigação. 

O referido dispositivo legal é de caráter cumulativo, ou seja, deve ocorrer as seguintes hipóteses para que se configure a execução frustrada e com isso permitir o pedido de falência, com base no inciso II, do art. 94 da LFR: 

a)     A existência de um débito representado por quantia liquida;

b)     citado, não paga, não deposita e nem nomeia à penhora. 

Se não ocorrer todas as hipóteses acima, conclui-se que descabe pedido de falência com base no inciso II do art. 94 da LFR, tratando-se, portanto, de dicção lógica que descabe qualquer discussão a respeito. 

E desta conclusão não destoa a doutrina e neste sentido citemos o escólio de Prof. Rubens Requião: 

“Mas se o devedor comerciante executado não paga a divida, não deposita a importância respectiva ou não nomeia bens à penhora, dentro do prazo legal de vinte e quatro horas, caracteriza-se legalmente a sua insolvência. Com a não satisfação judicial de uma dessas três providências, o empresário comercial executado dá provas da impossibilidade patrimonial de atender ao seu passivo, caracterizando-se com isso a sua insolvência, tornando-se suscetível de ser declarado falido”. In: Curso de Direito Falimentar – 1º Volume – p. 73 – Ed. Saraiva, 16ª Edição.

“Com essa omissão tripla de solver, depositar, ou nomear bens à penhora – o devedor demonstra estar insolvente, ou pelo menos, procede como se estivesse.” É magistério de Waldemar Ferreira (1965, v. 14:76). Secundado Pontes de Miranda (1971, v. 28:83) e José da Silva Pacheco (1960, v. 5: 169). “In Waldo Fazzio Junior – Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas – 2ª Ed. Revista e Ampliada – Ed. ATLAS – pág. 213. 

O mestre Fabio Ulhoa Coelho também afirma a necessidade de ocorrência da tríplice omissão, para que se caracterize o estado de insolvência tipificado no art. 94, II da LFR, tratando-se, portanto de ocorrência de um dos fatos previstos em lei como ensejadores da quebra. (Vide Fabiio Ulhoa Coelho, in Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas – Ed. Saraiva – 3ª Ed. 2005 – pág. 252. 

Ocorre que, após o advento da Lei 11.101/2005, foi promulgada a Lei 11.232 de 22.12.2005 que acrescentou ao Código de Processo Civil o art. 475-J, em especial o caput, que dispõe:

Art. 475-J: Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de 15 (quinze) dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de 10% (dez por cento) e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

§ 1º Do Auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou , na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias. 

§ 2º Caso o oficial de justiça não possa proceder à avaliação, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo. 

§ 3º O exeqüente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados. 

§ 4º Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa de 10% (dez por cento) incidirá sobre o restante. 

§ 5º Não sendo requerida  a execução no prazo de 6 (seis) meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu desarquivamento a pedido da parte.” 

Deflui-se do referido dispositivo legal que na Execução de Sentença em que o devedor é condenado ao pagamento de quantia certa ou fixada em liquidação de sentença houve uma substancial alteração jurídica, qual seja, o devedor tem a obrigação de pagar o débito, sob pena de multa de 10% sobre o montante da condenação, mas não tem mais o direito de oferecer bem em garantia da Execução, ou seja, não pode mais oferecer bem à penhora, nos termos dos arts. 652 e 655 do Código de Processo Civil. 

Ao contrário, se não pagar  a dívida no prazo de 15 dias, (outra alteração substancial, pois o prazo já não é mais de 24 horas), assume o ônus de elevação da dívida em 10%, referente à Multa pelo descumprimento da sentença.

A partir da vigência do art. 475-J, cumpre ao credor requerer a expedição de mandado de penhora e avaliação (parte final do caput), podendo, inclusive, desde logo, indicar o bem a ser penhorado (art. 475-J, § 3º). 

 Ora, se o devedor não pode mais oferecer bem a penhora, entendemos que não é mais possível o credor pedir falência com base no art. 94, inciso II da LFR, no caso de Título Executivo Judicial, nos moldes do art. 475-J do CPC, posto que, conforme dito anteriormente a norma do inciso II, do art. 94 da LFR é cumulativo, ou seja, o devedor deve tomar uma das ações ali previstas quais sejam, ou pagar, ou depositar, ou nomear bens à penhora para que não seja considerado insolvente. 

Se o devedor quedar-se inerte, indubitavelmente caracterizar-se-á a execução frustrada conferindo assim, ao credor, o direito de requerer a falência com base no artigo 94, inciso II, da LFR. 

 Mas, a partir do momento em que lhe foi tirado o direito de oferecer bem à penhora, transferindo tal direito ao credor, que poderá ou não exerce-lo direito, denota-se que há um claro conflito de normas, que impede o requerimento de falência, com base no art. 94, II da LFR, quando a dívida decorrer da hipótese legal do art. 475-j. do CPC. 

E outra não pode ser a interpretação haja vista que já há uma pena para o devedor relapso, qual seja, a multa de 10%, em caso de não pagamento do valor da condenação, além de inexistir-lhe direito de oferecer bens á penhora, direito este, transferido ao credor. 

Poder-se-ia argumentar que, uma vez expedido o mandado de penhora e certificado pelo Oficial a inexistência de bens penhoráveis, haveria base legal para se requerer a falência do devedor com base no art. 94, II da LFR, pois neste caso configurar-se-ia a execução frustrada. 

Porém, ousamos discordar de tal exegese, posto que, ainda neste caso, não há qualquer base legal para tal interpretação, haja vista que, uma vez que o devedor não tem direito de oferecer bem à penhora, não pode sofrer pedido de falência com base no art. 94, II da LFR, já que não se pode imputar a alguém uma falta, se o mesmo sequer tem o direito de optar, ou não pela mesma. 

Porém, entendemos que, embora não caiba pedido de falência com base no art. 94, II da LFR, nada impede que o credor possa , desde que atendidos aos requisitos legais, requerer a falência com base no art. 94, I da LFR, tendo em vista que o mesmo é detentor de Título Executivo, de modo que, tratando-se de título liquido, protestado e com valor superior a 40 salários mínimos, terá legitimidade ativa para requerer a falência do devedor, nos casos de Execução decorrentes do art. 475-J, do Código de Processo Civil, porém com base no artigo 94, I da LFR. 

Inexiste, portanto possibilidade do credor requerer a falência com base no art. 94, II da LFR, em razão da impossibilidade jurídica de imputar ao devedor a culpa pelo não oferecimento de bem à penhora, uma vez que é defeso ao devedor praticar tal ato, face às novas alterações do Código de Processo Civil no que concerne à Execução decorrente de sentença condenatória ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, nos termos do art. 475-J, do Código de Processo Civil.

Assim, por se tratar de norma expressa, específica, que não admite interpretação extensiva, o advento de uma nova norma que tira do devedor o direito dever de indicar bens à penhora, impede o credor de requerer a falência do devedor, quando o crédito advir de Execução com base no art. 475-J, do Código de Processo Civil.